Op 28 november 2025 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen over de vraag of de wijziging van onderaannemer heeft te gelden als wezenlijke wijziging onder het aanbestedingsrecht. De uitspraak is met name relevant voor ondernemers die deelnemen aan aanbestedingsprocedures, onderaannemers en aanbestedende diensten, zoals gemeenten.
De casus
In 2018 schreef de gemeente Utrecht een Europese aanbesteding uit voor een langlopende concessie van 15 jaar met een optie tot verlenging, de exploitatie van onder meer bushokjes en buitenreclame. In de aanbestedingsstukken werd expliciet de eis gesteld:
‘wie een onderaannemer opgeeft in de inschrijving, is daaraan gebonden.’
Reclamebureau Limburg (RBL) en JCDecaux Nederland (JCDecaux) hadden beide op deze aanbesteding ingeschreven. RBL gaf bij haar inschrijving Clear Channel op als onderaannemer voor de exploitatie van reclame-uitingen. Uiteindelijk werd de opdracht gegund aan RBL. JCDecaux startte vervolgens een procedure, waarin zij stelde dat de gemeente Utrecht onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de inschrijving van RBL niet ongeldig te verklaren. De inschrijving zou namelijk op een aantal punten niet voldoen aan de aanbestedingseisen.
Dit heeft uiteindelijk geleid tot een regeling tussen JCDecaux, de gemeente Utrecht en RBL. Deze regeling hield in dat JCDecaux in plaats van Clear Channel als onderaannemer van RBL de reclame-uitingen zou exploiteren.
Clear Channel verzette zich hiertegen en stelde vervolgens dat deze wijziging een wezenlijke wijziging is, hetgeen ertoe had moeten leiden dat de gemeente een nieuwe aanbestedingsprocedure moest starten.
Een wezenlijke wijziging
Centraal staat de vraag of het vervangen van de onderaannemer moet worden aangemerkt als een wezenlijke wijziging van de aanbestedingsopdracht. Als dat zo is, mag de wijziging niet zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden doorgevoerd.
Het juridisch kader daarvoor is te vinden in artikel 2.163g lid 1 Aanbestedingswet en de Europese rechtspraak (HvJ EG 19 juni 2008, Pressetext).
Een wijziging is wezenlijk als (i) dit zou leiden tot toelating van andere gegadigden; (ii) dit de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver mogelijk had gemaakt, of; (iii) als dit andere deelnemers zou hebben aangetrokken.
Clear Channel stelt dat zij zich als zelfstandig inschrijver had gepresenteerd, als tussentijdse vervanging van onderaannemers vanaf het begin was toegestaan. De aanbesteding had dan een andere dynamiek gehad en mogelijk een andere winnaar. Daarmee is dus sprake zijn van een wezenlijke wijziging, aldus Clear Channel.
Juridisch vervolg
Hoewel de stelling van Clear Channel duidt op een wezenlijke wijziging, gaat het procedureel gezien fout.
Het gerechtshof is namelijk van oordeel dat Clear Channel deze stelling te laat heeft ingenomen. Pas tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Clear Channel voor het eerst expliciet aangevoerd dat zij bij andere voorwaarden zelfstandig zou hebben ingeschreven.
Dat is in strijd met de tweeconclusieregel. Partijen moeten essentiële stellingen tijdig aanvoeren. Dat wil zeggen in eerste aanleg bij de rechtbank en uiterlijk in de memories in hoger beroep. Deze regel waarborgt een eerlijk debat en voorkomt dat een wederpartij wordt overvallen.
De Hoge Raad onderschrijft dit oordeel. Daarbij weegt mee dat Clear Channel niet eerder in het algemeen heeft gesteld dat de kring van gegadigden anders zou zijn geweest als vervanging van onderaannemers was toegestaan.
Vervolgens probeert Clear Channel nog te betogen dat het gerechtshof ambtshalve had moeten toetsen of sprake was van een wezenlijke wijziging. Ook daarin is de Hoge Raad duidelijk. Noch uit de Aanbestedingswet noch uit de Europese aanbestedingsrichtlijnen volgt dat de rechter verplicht is om zonder concrete stellingen van partijen ambtshalve te onderzoeken of sprake is van een wezenlijke wijziging.
De rechter moet het recht uitleggen in overeenstemming met het Unierecht, maar hoeft niet de rol van procespartij over te nemen.
Conclusie
Deze uitspraak geeft een wijze les over de processtrategie in het aanbestedingsrecht. Voor deelnemers in een aanbestedingsprocedure geldt dat een beroep op een wezenlijke wijziging een concrete en tijdige feitelijke onderbouwing vereist. De rechter vult dergelijke leemtes dus niet ambtshalve aan.
De Hoge Raad trekt daarmee een duidelijke grens. Het aanbestedingsrecht beschermt eerlijke concurrentie, maar niet tegen iedere vorm van teleurstelling achteraf. Procedurele regels zijn geen formaliteit, maar bepalend voor de uitkomst.
Vragen over aanbestedingen, contractwijzigingen of uw positie als inschrijver bij een aanbestedingsprocedure?
Neem gerust contact met mij op via dreijnart@abenslag.nl of 0495 536 138. Ik denk graag met u mee.
