Het hof heeft vooropgesteld dat doorbraak van de beperkte aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge art. 29 CMR in verbinding met art. 8:1108 BW slechts mogelijk is indien sprake is geweest van gedrag dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Dit is het geval wanneer de vervoerder het aan die gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar hij zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden, aldus het hof (rov. 4.3.3). Hiermee is het hof uitgegaan van de juiste maatstaf (vgl. onder meer HR 5 januari 2001, LJN AA9308 en AA9309, NJ 2001/391 en 392 en HR 29 mei 2009, LJN BH4041, NJ 2009/245).In verband met de vooropstelling van het hof in rov. 4.3.1 dat de verwijten van Traxys c.s. zijn gericht op de wijze waarop [eiseres] is georganiseerd, verdient nog opmerking dat het eerdergenoemde “gedrag” ook kan bestaan uit het scheppen of laten voortduren van een toestand.
