In Insolventierecht & herstructurering

Wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement

Door Elle van Deursen, geplaatst op 4 oktober 2017 in Insolventierecht & herstructurering

Momenteel is de mogelijkheid voor ondernemingen in financiële moeilijkheden om een akkoord te sluiten met schuldeisers en zo een faillissement af te wenden beperkt. Een onderneming kan een akkoord aan haar schuldeisers aanbieden. De mogelijkheden om een onwillige schuldenaar te binden aan een onderhands akkoord zijn echter minimaal. De rechter kan een schuldeiser enkel dwingen zijn medewerking te verlenen indien er sprake is van misbruik van recht. Dit zal niet snel het geval zijn nu het uitgangspunt in de rechtspraak is dat een schuldeiser zijn schuld volledig voldaan behoort te krijgen. Mocht een onderhands akkoord niet slagen dan rest de onderneming of haar schuldeisers vaak geen andere weg dan surseance van betaling dan wel faillissement aan te vragen.

Ook onder surseance van betaling en faillissement is er een mogelijkheid voor de onderneming een akkoord voor te stellen. Een rechter kan dit akkoord bekrachtigen indien de concurrente schuldeisers met een gekwalificeerde meerderheid vóór stemmen. Dit dwangakkoord heeft echter geen werking tegen separatisten met zekerheidsrechten (pand en hypotheek) en preferente schuldeisers. Ook werkt het niet ten opzichte van een eigendomsvoorbehoud of retentierecht. Schuldeisers met dergelijke rechten kunnen een akkoord dan ook frustreren en praktisch onmogelijk maken, zeker nu het vaak grote schuldeisers betreft wiens medewerking van essentieel belang is voor het voortzetten van de onderneming. Een ander nadeel is dat de mogelijkheid van een dwangakkoord vaak te laat komt. Wanneer de surseance van betaling en/of het faillissement is uitgesproken heeft dit een stigmatiserende werking. Leveranciers zullen niet meer willen leveren en kredieten worden niet meer verstrekt. Hierdoor kan de onderneming zich niet meer voortzetten gedurende de tijd die nodig is om tot een akkoord te komen.

“Het biedt de onderneming de kans een faillissement af te wenden door haar schulden te herstructureren.”

Het wetsvoorstel dat nu ter consultatie ligt, wil de mogelijkheid om een akkoord te sluiten voordat er sprake is van surseance van betaling en/of faillissement verruimen. Het biedt de onderneming de kans een faillissement af te wenden door haar schulden te herstructureren. Voorwaarde is wel dat er sprake is van een materieel insolvente onderneming en dat schuldeisers met het akkoord niet slechter af zijn dan wanneer er sprake zou zijn van faillissement. Onder het wetvoorstel kan de onderneming een akkoord voorleggen aan al haar schuldeisers of een deel van haar schuldeisers. Ook is het mogelijk in het voorstel een deel van de schuldeiser meer te bevoordelen dan andere schuldeisers, mits daar een redelijke grond voor is.

De schuldeisers worden ingedeeld in verschillende klassen. Te denken valt aan bijvoorbeeld een klasse voor concurrente schuldeisers, schuldeisers met zekerheidsrechten, preferente schuldeisers en schuldeisers met eigendomsvoorbehoud. Er wordt per klasse gestemd. In het akkoord en de stemming hoeven enkel de schuldeisers te worden meegenomen die door het akkoord benadeeld worden. Indien tweederde van een klasse voor het akkoord stemt is er de mogelijkheid om de rechter te verzoeken het akkoord te bekrachtigen. Indien de rechter overgaat tot bekrachtiging is het akkoord bindend voor alle betrokken schuldeisers, ook schuldeisers met de eerder genoemde voorrangsrechten. De gebondenheid van onwillige schuldeisers om (voorafgaande aan het faillissement) mee te werken aan een akkoord wordt zo aanzienlijk verruimd.

Een ander voordeel voor de onderneming van deze tijdige interventie is dat financiële moeilijkheden enkel bekend worden bij (een gedeelte van) de schuldeisers en de stigmatiserende werking van het faillissement onder andere partijen achterwege blijft. Voorzetting van de onderneming gedurende de tijd die nodig is om tot een akkoord te komen is dan vaker mogelijk. Dit wordt nog versterkt door in het wetsvoorstel vast te leggen dat het geven van zekerheid ten behoeve van krediet, met als doel de onderneming te kunnen voortzetten en met het oog op de totstandkoming van een akkoord, niet als paulianeus wordt aangemerkt. Om te voorkomen dat onwillige schuldeisers toch proberen het akkoord te frustreren kan de rechter op verzoek een afkoelingsperiode van maximaal 2 maal 2 maanden opleggen aan bepaalde of alle schuldeisers. Ook kan de rechter de faillissementsaanvraag van een onwillige schuldeiser gedurende maximaal 2 maal 2 maanden schorsen.

Ook toekomstige schulden, bijvoorbeeld uit doorlopende overeenkomsten, kunnen in het akkoord worden meegenomen. Dit geldt ook voor borg en garantiestelling ten behoeve van de schuldenaar. Dit maakt afwikkeling op groepsniveau mogelijk. Een partij die in plaats van de schuldeiser het economisch eigendom heeft, kan in de plaats treden van de schuldeiser. Wanneer een schuldenaar niet zelf een akkoord voorstelt, hebben schuldeisers ook de mogelijkheid om een akkoord te verzoeken.

Een schuldeiser die zich niet kan vinden in het akkoord kan de rechter verzoeken het akkoord te weigeren. Dit zal de rechter bijvoorbeeld doen wanneer zonder redelijke grond wordt afgeweken van de rangregeling van schuldeisers. Voor de schuldeiser is het van belang om tijdig zijn bezwaar te maken bij de schuldenaar tegen een voorgesteld akkoord. Wanneer een schuldeiser dit nalaat, verliest hij de mogelijkheid om zich voor de rechter te beroepen op dit bezwaar. Hoger beroep is niet mogelijk. De reden is dat een akkoord snel moet kunnen worden uitgevoerd.

Tot 1 december 2017 is het mogelijk om op het wetsvoorstel te reageren.

Heeft u naar aanleiding van dit artikel nog vragen, neem dan gerust contact op met mevrouw mr. E.A.H. van Deursen, bereikbaar via 0492 – 749 990 of via edeursen@abenslag.nl.

Elle van Deursen

Elle van Deursen

Op 1 september 2017 heeft zij de overstap gemaakt naar Aben & Slag advocaten. Elle is binnen ons kantoor werkzaam in de specialistenteams arbeidsrecht en ondernemingsrecht.