Slapende dienstverbanden: het zonder loonbetaling in dienst houden van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer na twee jaar ziekte (of 3 jaar in geval van een loonsanctie).

Op 8 november 2019 informeerden wij u er al over in het artikel “Slapend dienstverband kost werkgever geld!”. Diezelfde datum formuleerde de Hoge Raad het uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap moet instemmen met het voorstel van de langdurig arbeidsongeschikte werknemer om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen met toekenning van een transitievergoeding (de “Xella-uitspraak”). Het bedrag van de transitievergoeding zou ten minste gelijk moeten zijn aan de vergoeding die verschuldigd zou zijn bij einde wachttijd. De Hoge Raad koppelde dit uitgangspunt aan de toekenning van een compensatie die de werkgever kan ontvangen voor de transitievergoeding.

Transitievergoeding

Een andere arbeidsrechtelijke update die wij eerder al met u deelde, ziet op de nieuwe transitievergoeding per 1 januari 2020. De transitievergoeding is sinds de Wet Arbeidsmarkt in balans (“Wab”) weliswaar verschuldigd vanaf de 1^e werkdag, maar deze is wel voordeliger dan de “oude” variant onder de Wet werk en zekerheid (“Wwz”). Alle ontslagprocedures gestart vóór 1 januari 2020 rekenen met de oude vergoeding en vanaf 1 januari 2020 met de nieuwe vergoeding.

Deze twee leerstukken zijn recent samengekomen in een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam. De casus is als volgt. De werknemer is op 14 december 2017 wegens ziekte uitgevallen. Per 12 december 2019 heeft het UWV aan de werknemer een arbeidsongeschiktheidsuitkering (IVA) toegekend. Op 20 januari 2020 spreken de partijen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst vanwege de onafgebroken ziekteperiode van meer dan 2 jaar. Er wordt een akkoord bereikt over de beëindiging, maar niet over de hoogte van de transitievergoeding. Werknemer meent recht te hebben op de oude berekening, en werkgever op de (lagere) nieuwe.

Xella-uitspraak

De werknemer onderbouwt zijn stelling met een verwijzing naar de Xella-uitspraak. De vergoeding zou gelijk moeten zijn aan de transitievergoeding die verschuldigd zou zijn op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. Volgens de werknemer aldus 13 december 2019. Daarnaast zou de werkgever hem actief hebben moeten benaderen en hem volledig moeten informeren over zijn rechtspositie op en na 12 december 2019.

De werkgever stelt dat de Xella-uitspraak niet van toepassing is. De werknemer heeft immers niet voor 1 januari 2020 aan werkgever kenbaar gemaakt dat hij de arbeidsovereenkomst wilde beëindigen. Ook betwist de werkgever het bestaan van een informatieplicht met de stelling dat werknemer lid is van een vakbond en het aan hen was om leden te informeren.

De vraag wie er gelijk heeft, is voorgelegd aan de rechter:

1. Moet aansluiting worden gezocht bij de Xella-norm?

De rechtbank oordeelt van niet. Allereerst omdat de werkgever na 104 weken ziekte (dus 12 december 2019) de arbeidsovereenkomst nog niet direct kan opzeggen nu dan nog een opzegtermijn heeft te gelden en nog toestemming gevraagd moet worden aan het UWV (ar. 7:669 lid 3 b BW). Daarnaast is de Xella-norm niet absoluut en geldt deze in beginsel wanneer de werknemer aanspraak maakt op beëindiging van de arbeidsovereenkomst én de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Werknemer zou nooit een dergelijk verzoek hebben neergelegd bij werkgever.

1. Heeft de werkgever een informatieplicht na 2 (of 3) onafgebroken jaren ziekte?

De rechter oordeelt van niet. Op de werkgever rust geen verplichting om werknemer actief te benaderen en hem te wijzen op zijn rechtspositie na de wachttijd. Een dergelijke verplichting volgt niet uit de Xella-uitspraak. De rechter stelt dat de Hoge Raad initiatief bij de werknemer heeft gelegd zonder een informatieverplichting voor de werkgever hieraan te verbinden. Daarnaast is in deze casus pas net sprake was van een slapend dienstverband, heeft de werknemer de hele maand december 2019 nog salaris betaald, en heeft vóór de 1^e IVA betaling al een gesprek plaatsgevonden tussen partijen. Er was dus nauwelijks sprake van een slapend dienstverband.

Conclusie

Er rust geen informatieplicht bij werkgevers na 104 weken ziekte over het beëindigen van slapende dienstverbanden. De werknemer moet dus zelf piepen! Daarnaast heeft de rechtbank, zeker voor de overgangsperiode van de transitievergoeding, geoordeeld dat de Xella-norm ten aanzien van de hoogte van de transitievergoeding een uitgangspunt is waar niet in alle situaties aan is voldaan. Heeft u een slaper in dienst, of heeft u een slapend dienstverband? Wij adviseren u graag over uw rechten en plichten als werkgever en werknemer. Ook voor meer informatie kunt u contact opnemen met een van onze arbeidsrecht advocaten. Wij zijn bereikbaar via het telefoonnummer 0495 – 53 61 38.