In de faillissementen van twee vennootschappen welke tezamen een fiscale eenheid vormden, heeft de Belastingdienst het standpunt ingenomen (1) dat de boedel-BTW teruggaaf (dus het positieve verschil tussen de door de faillissementsboedel terug te vragen omzetbelasting vanwege de na datum faillissement aan de faillissementsboedel geleverde goederen en/of diensten en de door de boedel af te dragen BTW vanwege de door de boedel geleverde goederen en/of diensten) in het geval van een faillissement van een fiscale eenheid verrekenbaar zou zijn met een vordering van de Belastingdienst op deze fiscale eenheid van voor datum faillissement.

Ook huldigde de Belastingdienst het standpunt dat (2) de na datum faillissement opgekomen 29 lid 1 OB teruggaaf (de teruggaaf van reeds afgedragen BTW ter zake van oninbare vorderingen / debiteuren) verrekenbaar zou zijn met de pre faillissementsvordering van de Belastingdienst.

Naar aanleiding van voornoemde standpunten van de Ontvanger hebben de curatoren een procedure geëntameerd bij de Rechtbank. Deze heeft een tweetal prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad: (1) Kan de Boedel-BTW teruggaaf door de Ontvanger worden verrekend in geval van een faillissement van een fiscale eenheid? (2) Kan de 29 lid 1 OB teruggaaf door de Ontvanger worden verrekend?

De Hoge Raad heeft op de eerste vraag afwijzend beslist. De Hoge Raad heeft daarbij – kort gezegd – geoordeeld dat artikel 24 lid 1 Invorderingswet geen uitzondering brengt ter zake van het bepaalde in 53 Faillissementswet dat bepaalt dat in faillissement uitsluitend wederkerige vorderingen kunnen worden verrekend indien beide voor datum faillissement zijn ontstaan, of voortvloeien uit handelingen welke voor datum faillissement met de gefailleerde zijn verricht. Daarmee komt de Hoge Raad tot de conclusie dat de Ontvanger (ook) in het geval van een faillissement van een fiscale eenheid de boedel-BTW niet kan verrekenen met een pre faillissementsvordering op deze fiscale eenheid. Deze conclusie is geenszins opmerkelijk te noemen.

De beslissing op de tweede prejudiciële vraag is voor de praktijk van meer belang, omdat de beantwoording van deze vraag (binnen de diverse regio’s van de Belastingdienst) nog niet eenduidig was. De Hoge Raad heeft ter zake van deze vraag geoordeeld dat de 29 lid 1 OB teruggaaf ziet op een vordering voortvloeiende uit een voor datum faillissement bestaande rechtsverhouding als bedoeld in artikel 53 Faillissementswet. Dit omdat het een teruggaaf van de reeds voor datum faillissement afgedragen BTW betreft. Dat deze vordering eerst na datum faillissement oninbaar wordt / blijkt doet daar niet aan af. De Belastingdienst kan deze teruggaaf daarmee verrekenen met eventuele pre faillissementsschulden.

Overigens heeft te gelden dat de gespiegelde variant van de 29 lid 1 OB vordering, zijnde de 29 lid 7 OB vordering (de vordering van de Belastingdienst op de gefailleerde vanwege de voor datum faillissement in vooraftrek genoten omzetbelasting ter zake van schulden die vanwege het faillissement niet of niet volledig betaald kunnen worden) eveneens als pre faillissementsvordering te gelden heeft. Met de uitspraak van de Hoge Raad kan de Ontvanger deze twee wederkerige vorderingen (teruggaaf 29 lid 1 OB en afdracht 29 lid 7 OB) daarmee met elkaar verrekenen.

Heeft u naar aanleiding van dit artikel nog vragen neem dan gerust contact op met mr. R.G.H. Bongers, bereikbaar via 0495-536138 of via rbongers@abenslag.nl.