Verhuur, bankgarantie en het faillissement van de huurder; hoe zit het?

Feiten
X sluit een huurovereenkomst met Y. Dit betreft een zogenaamde ‘triple-net’ huur, zijnde een huurovereenkomst waarbij alle kosten (onderhoud, reparaties, verzekering, onroerende zaak belasting etc.) voor rekening van huurder komen. X en Y zijn daarnaast overeengekomen dat X een bankgarantie laat verstrekken voor een bedrag ad € 881.932,80; deze bankgarantie wordt verstrekt door de ABN Amro Bank. Als contragarantie wordt er een gelijkluidend creditbedrag geblokkeerd op een separate rekening welke X aanhoudt bij de ABN Amro Bank.

De huurpenningen tot aan 1 juni 2009 zijn door X voldaan. Op 3 juni 2009 gaat X failliet. Op 16 juni 2009 zegt de curator de huurovereenkomst op met inachtneming van artikel 39 Faillissementswet. De curator levert per 8 oktober 2009 het bedrijfspand op. In juli 2009 betaalt ABN Amro Bank op grond van de bankgarantie een bedrag ad € 881.832,80 uit aan Y. ABN Amro Bank verrekent het uitgekeerde bedrag met de gestelde contragarantie. Tussen de curator van X en de advocaat van Y wordt er meermaals gecorrespondeerd over de grondslag ter zake van de door Y getrokken bankgarantie.

De procedure bij de Rechtbank en het Hof
Uiteindelijk is de curator een procedure gestart tegen Y, waarbij hij (een verklaring voor recht) heeft gevorderd dat Y niet gerechtigd was om de bankgarantie te trekken voor meer dan het bedrag dat er aan huurpenningen over de opzegtermijn door (de boedel in het faillissement van) X aan Y verschuldigd is en dat Y daarmee voor het meerdere ongerechtvaardigd is verrijkt. De Rechtbank heeft deze vordering afgewezen.

Het Gerechtshof heeft met verwijzing naar eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad – kort gezegd – geoordeeld dat middels het trekken van de bankgarantie, door ABN Amro Bank de leegstandschade van Y is betaald en deze leegstandschade vanwege de verrekening door ABN Amro Bank met het bij haar bank door X aangehouden creditsaldo, (uiteindelijk) ten laste van de boedel is gebracht. Een dergelijke ‘doorbelasting’ zou volgens het Hof in strijd zijn met de belangenafweging welke gemoeid is met artikel 39 Faillissementswet, waardoor Y ongerechtvaardigd is verrijkt door het trekken van de bankgarantie voor de leegstandschade.

Het oordeel van de Hoge Raad
Y is in cassatie gegaan tegen het arrest van het Hof, waarbij Y heeft gesteld dat het Hof een onjuiste toepassing van artikel 39 Faillissementswet zou hebben gegeven. De Hoge Raad herhaalt bij de beoordeling van het middel zijn eerdere oordeel dat artikel 39 Faillissementswet een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst betreft, welke geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis aan huur over de periode die zou ontstaan na de datum waartegen is opgezegd (leegstandschade); ook niet indien dit contractueel is overeengekomen door huurder en verhuurder.

De Hoge Raad oordeelt daarnaast als volgt. Artikel 39 Faillissementswet berust blijkens zijn totstandkomingsgeschiedenis op een afweging van enerzijds het belang van de boedel bij voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze afweging kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding. De bedoelde afweging heeft slechts betrekking op de verhouding tussen verhuurder en boedel. De op die afweging berustende regeling van art. 39 Faillissementswet strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Een beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder, is dan ook niet nietig jegens de gefailleerde huurder zelf.

Ingeval de huurovereenkomst wordt opgezegd op de voet van artikel 39 Faillissementswet, heeft dit beding alleen geen effect jegens de boedel. De daaruit resulterende vordering komt daarmee niet in aanmerking voor verificatie in het faillissement van de huurder en kan evenmin op andere wijze ten laste van de boedel worden gebracht. Indien een derde de nakoming van de bedoelde vordering heeft gegarandeerd, brengen het faillissement van de huurder en een opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Faillissementswet geen verandering in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen. Voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op de gefailleerde huurder geldt echter dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Daarbij maakt niet uit op welke wijze verhaal op de boedel wordt gezocht; de aard van de vordering staat – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de afweging die aan art. 39 faillissementswet ten grondslag ligt – eraan in de weg dat deze ten laste van de boedel wordt gebracht. Indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, kan de garant hieraan een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder.

Overigens heeft de curator in het faillissement van X verzuimd om de verrekening van de onder de bankgarantie getrokken leegstandschade met de contragarantie te betwisten, waardoor de Hoge Raad uiteindelijk heeft geoordeeld dat Y in casu niet ongerechtvaardigd is verrijkt.

Conclusie
Indien de (bank van de) huurder een bankgarantie heeft verstrekt aan de verhuurder en deze bankgarantie tevens dekking biedt ter zake van leegstandschade, kan deze leegstandschade niet ten laste van de boedel worden gebracht. De partij welke de (bank)garantie namens de huurder verstrekt, zal er dan ook verstandig aan doen om geen (bank)garantie te verstrekken voor leegstandschade. Indien deze dit wel doet, is hij immers in de relatie tot de verhuurder verplicht om onder de garantie uit te keren en kan hij zich daarna niet (middels verrekening met een contragarantie) verhalen op de boedel.

Voor vragen over dit artikel kunt u contact opnemen met mr. R.G.H. (Roy) Bongers, via rbongers@abenslag.nl of 0495-536138.