In Insolventierecht & herstructurering

Turboliquidatie, ook in het geval van schulden en nagenoeg geen baten?

Door Roy Bongers, geplaatst op 13 december 2016 in Insolventierecht & herstructurering

Eind december 2015 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen, waarbij hij een prejudiciële vraag heeft beantwoord ter zake van een eigen aangifte van faillissement van een vennootschap zonder baten (vermogen). De Hoge Raad heeft daarbij geoordeeld dat de aangestelde curator in dat geval als belanghebbende kan worden aangemerkt en gerechtigd is om in verzet te komen tegen het faillissement, omdat de faillissementsboedel geen baten bevat en (vermoedelijk) ook niet zal verkrijgen. Daarmee zou de afwikkeling van het faillissement tot (nog) meer onbetaalde kosten leiden, te weten in ieder geval het salaris van de curator.

In het arrest voornoemd heeft de Hoge Raad echter nog een belangrijke uitspraak gedaan. De Hoge Raad heeft in aansluiting op voornoemd oordeel namelijk tevens gesteld dat in het geval van het ontbreken van enige baten bij de vennootschap, (het bestuur van) de vennootschap de weg van artikel 2:19 BW had dienen te bewandelen.

Artikel 2:19 BW ziet op de ontbinding van de vennootschap. Kort gezegd heeft te gelden dat indien de vennootschap wordt ontbonden deze ophoudt te bestaan op het moment dat de baten van de  vennootschap zijn vereffend. De vereffening is de taak van de bij de ontbinding benoemde vereffenaar, vaak de bestuurder van de vennootschap. In het geval dat de vereffenaar constateert dat de schulden de baten overtreffen en de vennootschap daarmee ‘technisch failliet’ is, heeft de vereffenaar in beginsel de wettelijke plicht om het eigen faillissement van de vennootschap te verzoeken. In het geval dat  de vennootschap bij de ontbinding echter (reeds) geen baten heeft (of indien er gesteld wordt dat de vennootschap geen baten heeft!), dan houdt de vennootschap reeds direct bij de ontbinding op te bestaan; vereffening is dan niet aan de orde. Deze laatste variant wordt in de omgang ‘turboliquidatie’ genoemd.

Het moge duidelijk zijn dat de turboliquidatie uitnodigt tot fraude. Indien bij de ontbinding immers de stelling wordt ingenomen dat er geen baten zijn, zal daaruit meteen volgen dat de vennootschap bij de ontbinding ophoudt te bestaan. Nu er geen meldingsplicht of registratieplicht is ter zake van de turboliquidatie is het een makkelijke manier om van de vennootschap af te komen en eventuele wel aanwezige baten aan de betrokken bestuurder / aandeelhouders te doen toekomen. Een curator wordt op deze manier buiten de deur gehouden en zolang er geen schuldeisers zijn welke alsnog de heropening van de vereffening verzoeken bij de Rechtbank, welke vereffening mogelijk uitdraait op alsnog een faillissement, blijft daarmee inmenging en daarmee controle van een derde (de curator) buiten de deur. Nu het verzoek tot heropening  kosten met zich brengt voor de schuldeiser en deze daarnaast moet aantonen dat de vennootschap over (te verwachten) baten beschikt, is de kans niet groot dat de heropening van de vereffening zal worden verzocht en/of toegewezen.

Terug naar de uitspraak van de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft met zijn uitspraak van december 2015 de deur open gezet voor de turboliquidatie van vennootschappen met schulden en (nagenoeg) geen baten. Eerder werd ter zake van een dergelijke situatie (door de wetgever) juist gesteld dat in dat geval het faillissement van de vennootschap dient te worden verzocht. De hoge Raad heeft met zijn arrest echter bepaald dat deze vennootschappen de weg van turboliquidatie dienen te bewandelen, daar de curator niet opgezadeld dient te worden met een lege boedel. Daarmee is iedere controle en verantwoording op een zijspoor gezet en is het de kwaadwillende bestuurder / aandeelhouder weer een stapje makkelijker gemaakt om te frauderen. En de aanpak van (faillissements)fraude is nu net een van de actuele speerpunten van de overheid, neergelegd in het wetgevingsprogramma ‘herijking faillissementsrecht’.

Zoals reeds opgemerkt zal het voor de betrokken crediteur van een turbogeliquideerde vennootschap lastig zijn om hier zelf iets tegen te doen. Het bewerkstelligen van de heropening van de vereffening kost geld en daarnaast heeft de crediteur de opdracht om aan te tonen dat er in tegenstelling tot het standpunt van de (bestuurder van de) geliquideerde vennootschap, wel baten aanwezig zijn, althans hadden moeten zijn, althans verworven kunnen worden. Dit is geen eenvoudige opgaaf daar de crediteur geen inzage heeft in de administratie van de vennootschap.

Mogelijk dat de crediteur de bestuurder of aandeelhouder van de turbogeliquideerde vennootschap kan aanspreken. Uit de recente rechtspraak volgt echter dat een dergelijke aansprakelijkstelling weinig kansrijk is. Slechts in het geval dat er sprake is van evident ernstig verwijtbaar handelen, is er wellicht een kans(je) op succes.

Al met al heeft de Hoge Raad daarmee in december 2015 een arrest gewezen waar een curator benoemd in een ‘lege boedel’ wellicht op momenten mee uit de voeten kan, maar dit maakt niet dat daarmee de aanpak van (faillissements)fraude een dienst wordt bewezen. Anderzijds dient eerlijkheidshalve ook te worden opgemerkt dat het niet uit te sluiten is dat ‘lege boedel faillissementen’ door bepaalde curatoren per kerende post worden voorgedragen voor opheffing wegens gebrek aan baten; in dat geval is de controle van en de verantwoording door de (bestuurder van de) vennootschap ook ver te zoeken. Het is echter te hopen dat het toezicht van de rechter-commissaris op die momenten zijn werk doet.

Heeft u vragen over dit artikel, dan kunt u contact opnemen met mr. Roy Bongers (0495 – 536 138 / rbongers@abenslag.nl).

Roy Bongers

Roy Bongers

Roy Bongers is in 2006 afgestudeerd aan de Universiteit Maastricht, met als vakthematische (afstudeer)richting privaatrecht. Na een korte periode in de advocatuur, heeft hij in de jaren 2007 tot en met 2009 bij grote pensioenverzekeraars en bedrijfstakpensioenfondsen de functie van pensioenjurist / pensioenspecialist vervuld.