Het faillissement van een organisatie gericht op kinderdagverblijven (Estro groep) leek de doodsteek voor de pre-pack in Nederland; het faillissement van nota bene een doodskistenfabrikant (Bogra) lijkt echter de pre-pack weer een sprankje leven te geven.

Pre-pack

De pre-pack houdt (of hield?) kort gezegd in dat een onderneming, waarvan blijkt dat zij zich in een (nagenoeg) materiële faillissementssituatie bevindt, door de Rechtbank een stille bewindvoerder laat aanstellen, die samen met de directie ‘in het geheim’ de mogelijkheden van een doorstart van de onderneming (na faillissement) bestudeert. Nadat deze doorstartplannen min of meer zijn opgelijnd, wordt het faillissement van de onderneming verzocht en wordt de stille bewindvoerder als curator aangesteld. Alsdan zal de curator de (globale) doorstartplannen (nader uitwerken en) formaliseren.

Smallsteps

Het zogenaamde Smallsteps arrest handelde over een faillissement van een grote organisatie die  kinderdagverblijven exploiteerde. Dit faillissement is uitgesproken nadat eerst een pre-pack traject was gevolgd. Meteen nadat het faillissement is uitgesproken, is er een doorstart gerealiseerd. Bij de doorstart waren niet alle werknemers betrokken en de niet betrokken werknemers zijn (met de vakbond) een procedure gestart waarin is gesteld dat deze doorstart in strijd zou zijn met de Europese Richtlijn betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen en de niet bij de doorstart betrokken werknemers daarmee toch een arbeidsovereenkomst zouden hebben met de doorstartpartij vanwege overgang van onderneming.  In de Richtlijn is een uitzondering gemaakt voor de zogenaamde overgang van onderneming in geval van faillissement, echter waren de werknemers van mening dat de pre-pack constructie niet aan de eisen voldeed om tot een dergelijke uitzondering te komen.  Op verzoek van de Nederlandse Rechtbank (sector kanton) heeft het Europese Hof van Justitie zich hierover gebogen. Het Europese Hof heeft de betreffende werknemers in het gelijk gesteld, althans gesteld dat de doorstart in het faillissement van Estro Groep niet te gelden heeft als een uitzonderingssituatie voor wat betreft de overgang van onderneming. Het Hof van Justitie heeft daarbij aangevoerd dat de uitzonderingsbepaling in de Europese Richtlijn strikt dient te worden uitgelegd, omdat het hoofddoel van de Richtlijn strekt tot bescherming van de werknemers. Om tot de uitzondering (en dus geen overgang van onderneming) te komen moet aan drie criteria worden voldaan, te weten: De vervreemder moet betrokken zijn in een faillissementsprocedure, die faillissementsprocedure moet gericht zijn op liquidatie van het vermogen van de vervreemder en de procedure moet onder toezicht staan van een bevoegde overheidsinstantie. Hef Hof heeft daarbij geoordeeld dat een onmiddellijke (in pre-pack voorbereide) doorstart nadat het faillissement is uitgesproken niet te gelden heeft als een procedure die de liquidatie van het vermogen van de vervreemder beoogt, maar dat dit dient te worden gezien als een procedure waarbij de onderneming in stand gehouden wordt en als zodanig in een continuerende status wordt verkocht. Ook ontbreekt het volgens het Hof tijdens de pre-pack periode aan het toezicht door een bevoegd overheidsorgaan, omdat de pre-pack geen wettelijke legitimatie kent en de stille bewindvoerder daarmee niet onder toezicht staat van een (stille?) rechter-commissaris.

Bogra

In het faillissement van de doodskistenfabrikant Bogra, welk is uitgesproken na een (kort) pre-pack traject heeft er zich een gelijksoortige situatie voorgedaan. In dit faillissement heeft recent het Gerechtshof Amsterdam een beslissing genomen over de vraag of de niet bij de doorstart betrokken werknemers toch mee overgegaan zouden zijn naar de doorstartpartij vanwege de overgang van onderneming, gebaseerd op de criteria en afwegingen uit het Smallsteps arrest. Het Gerechtshof heeft, net als de kantonrechter reeds daarvoor had gedaan, geoordeeld dat de doorstart in het faillissement van Bogra niet te gelden heeft als een situatie gelijk aan de Smallsteps doorstart. Het Gerechtshof voert daarbij aan dat er geen sprake zou zijn (geweest) van een pre-pack omdat de overeenkomst tot stille bewindvoering de opvolgende dag zou zijn beëindigd en het faillissement pas een week na deze beëindigde pre-packovereenkomst  is uitgesproken. Daarnaast is het Gerechtshof van mening dat de gerealiseerde doorstart niet voortkomt uit een reeds per datum faillissement klaarliggend plan, maar dat er pas  na datum faillissement overeenstemming was bereikt over de te realiseren doorstart, waarbij deze doorstart eerst ruim twee weken na datum faillissement definitief beklonken is. Een onderzoek voor datum faillissement door de bestuurders naar de mogelijke verkopen van (delen van) de onderneming brengt daarin geen verschil omdat niet is gebleken dat daarbij reeds overeenstemming zou zijn bereikt over de prijs en de verdere voorwaarden van de verkoop. Daarbij is volgens het Gerechtshof niet vast komen te staan dat continuering van de onderneming in plaats van liquidatie van de onderneming het hoofddoel van de (faillissements)procedure is geweest. Het gerechtshof heeft daarmee geoordeeld dat er geen sprake was van overgang van onderneming.

Heiploeg

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft eveneens recent geoordeeld of er sprake was van overgang van onderneming bij de doorstart uit het faillissement van garnalenverwerker Heiploeg. Ook in dit faillissement is er een doorstart gerealiseerd waarbij door de daarbij niet betrokken werknemers is gesteld dat er sprake zou zijn van overgang van onderneming. Het Gerechtshof heeft allereerst geoordeeld dat bij de beoordeling van de Smallsteps criteria rekening gehouden dient te worden met alle omstandigheden van het geval. Daarnaast heeft het Gerechtshof geoordeeld dat de verkoop van de activa uit het faillissement van Heiploeg aan de doorstartpartij wel degelijk op liquidatie gericht is, omdat de (beoogde) curatoren hebben onderzocht hoe het beste resultaat voor de schuldeisers kon worden bereikt en daarmee hoe de hoogste opbrengst zou kunnen worden gerealiseerd. Dat uiteindelijk is gebleken dat deze opbrengstmaximalisatie gerealiseerd kon worden door een verkoop van de in stand gehouden onderneming, betekent niet dat daarmee de continuïteit van de onderneming is beoogd in plaats van de liquidatie van haar actief. De doorstart is uiteindelijk gerealiseerd na faillissement, waarbij de curatoren een gelegitimeerde positie hebben verkregen en er sprake was van toezicht door een overheidsinstelling. In die hoedanigheid is er nog een dag onderhandeld met de (beoogde) doorstartpartij en uiteindelijk is een dag na datum faillissement de definitieve overeenstemming / doorstart bereikt.  De doorstartovereenkomst is naar de mening van het Gerechtshof daarmee gesloten onder toezicht van een overheidsinstelling. Ook hier heeft het Gerechtshof daarmee geoordeeld dat de doorstart in het faillissement van Heiploeg niet als een overgang van onderneming te gelden heeft.

Conclusie

Uit de recente (hogere) rechtspraak lijkt de tendens te volgen dat de rechtspraak niet snel wil aannemen dat er sprake is van een overgang van onderneming indien er in het traject voorafgaand aan het faillissement en de daarin gerealiseerde doorstart sprake is geweest van een pre-pack situatie. Daarbij dient wel opgemerkt te worden dat de Bogra en Heiploeg pre-packs zijn verleend op het moment dat het Smallsteps arrest nog niet was gewezen. Wellicht dat de rechtspraak anders zou oordelen in een doorstart voortkomende uit een pre-pack die heeft plaatsgevonden na het Smallsteps arrest. De vraag is echter of er een Rechtbank te vinden is die op dit moment nog een pre-pack aandurft (of mag aangaan?). Dit zal waarschijnlijk eerst anders zijn in het geval dat de pre-pack een wettelijke legitimatie krijgt. En of dit laatste er nog van gaat komen…..?

Heeft u naar aanleiding van dit artikel vragen? Neem dan contact op met mr. J.P.M. (Jos) Dexters (0495 – 536 138 / jdexters@abenslag.nl) of met mr. M.M.M. (Marc) Rooijen (0495 – 536 138 / mrooijen@abenslag.nl).