Art. 6:235 BW bepaalt dat zogenaamde grote wederpartijen niet altijd over kunnen gaan tot vernietiging van algemene voorwaarden. Dit artikel bevat een uitzondering op de hoofdregel dat algemene voorwaarden waarvan geen redelijke mogelijkheid tot kennisneming wordt geboden, vernietigd kunnen worden. Uitgangspunt in de wettelijke systematiek is dat algemene voorwaarden snel van toepassing zijn, maar alsnog vernietigd kunnen worden als deze niet voor, dan wel ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld. De vraag of toepasselijke algemene voorwaarden niet alsnog vernietigd kunnen worden is zeer relevant. Immers kan vernietiging van algemene voorwaarden bijvoorbeeld tot gevolg hebben dat een beperking van aansprakelijkheid opgenomen in die algemene voorwaarden toch niet van toepassing is. 

De wetgever heeft echter bij de invoering van de regeling omtrent algemene voorwaarden in het BW geoordeeld dat deze extra bescherming niet zou hoeven toekomen aan grote wederpartijen (zoals multinationals of het grootbedrijf). De bepaling van art. 6:235 lid 1 BW berust op een amendement van het kamerlid Korthals. De strekking van dit amendement was om de toepasselijkheid van de vernietigingsgronden van art. 6:233 en 6:234 BW uit te sluiten voor zover algemene voorwaarden jegens ‘grote wederpartijen’ worden gebruikt. Dit op grond van de overweging dat zulke grote wederpartijen niet de speciale bescherming van die vernietigingsgronden behoeven. Voor de noodzakelijk te trekken grenslijn tussen grote wederpartijen voor wie de bedoelde vernietigingsgronden niet en de minder grote wederpartijen voor wie die gronden wel behoren te gelden, knoopte het amendement, en knoopt dus thans de wet in lid 1 onder a, aan bij het onderscheid in het jaarrekeningenrecht tussen rechtspersonen die verplicht zijn hun jaarrekening openbaar te maken en rechtspersonen die vanwege hun geringe omvang daartoe niet verplicht zijn. Om bewijsproblemen te voorkomen is intussen niet de verplichting tot het openbaar maken van een jaarrekening het toepasselijke criterium, maar de uit het handelsregister eenvoudig blijkende daadwerkelijke publicatie van de jaarrekening.

Art. 6:235 lid 1 onder a BW houdt bij de aanknoping bij het jaarrekeningenrecht vervolgens mede rekening met het groepsregime van art. 2:403 BW.  In cassatie speelt de vraag wat is te verstaan onder de woorden in art. 6:235 lid 1 onder a BW: ‘ten aanzien waarvan op dat tijdstip laatstelijk artikel 403 lid 1 van Boek 2 is toegepast’. Een technische, maar niet minder interessante vraagstelling. Het cassatiemiddel stelt dat met de woorden ‘is toegepast’ betekent dat aan álle voorschriften die art. 2:403 lid 1 BW aan het benutten van het groepsregime verbindt, moet zijn voldaan. Is daaraan niet voldaan, dan zou de uitzondering van art. 6:235 lid 1 BW niet van toepassing zijn (en dus een beroep op vernietiging wel openstaan; aangenomen dat aan de verdere voorwaarden daarvan werd voldaan). In feitelijke instanties oordeelden Rechtbank en Hof dat met de woorden ‘is toegepast’ niet de eis werd gesteld dat aan alle voorschriften diende te zijn voldaan.

De Hoge Raad deelt die visie. Met een beroep op de wetsgeschiedenis die duidelijk maakt dat het bedoeling was een eenvoudig onderscheid te maken, oordeelt de Hoge Raad dat de wetgever de vernietigingsmogelijkheid van art. 6:233 BW in verbinding met art. 6:234 BW heeft willen uitsluiten voor de wederpartij die feitelijk een jaarrekening publiceert, hetzij zelfstandig, hetzij met toepassing van art. 2:403 lid 1 BW in groepsverband. In het licht van de in de toelichting geuite wens bewijsproblemen te voorkomen door het hanteren van een criterium waarvan eenvoudig is te controleren of eraan is voldaan, moet de bepaling aldus worden uitgelegd, dat het voor uitsluiting van de vernietigingsmogelijkheid voldoende is dat de jaarrekening – in voorkomend geval in de vorm van een geconsolideerde jaarrekening op de voet van art. 2:403 lid 1 BW – daadwerkelijk is openbaar gemaakt. Anders dan het onderdeel verdedigt, is dus niet vereist dat aan alle vereisten van art. 2:403 lid 1 BW is voldaan, aldus de Hoge Raad. Een beroep op vernietiging werd aldus onthouden. Het heeft in juridische discussies aldus zin om te bestuderen of uw (beoogde) wederpartij wel een beroep kan doen op vernietiging en hiermee rekening te houden in de contractsvorming.

Het arrest van de Hoge Raad is hier te lezen. De lezenswaardige conclusie van de A-G hier.

Heeft u vragen over dit onderwerp neemt u dan contact op met mr. M.M.M. (Marc) Rooijen (mrooijen@abenslag.nl / 0495 536 138).