Werkgevers met oproepkrachten opgelet. Het rechtsvermoeden van de arbeidsomvang geldt ook in tijden van de “corona-crisis” en het niet oproepen van oproepkrachten kan voor rekening en risico van werkgever komen! Een rechter heeft zich onlangs in kort geding uitgelaten over de vraag of (i) een beroep op het rechtsvermoeden ook mogelijk is in tijden van corona en (ii) of artikel 7:628 BW – dat gaat over de vraag of werkgever salaris moet betalen indien niet gewerkt wordt – in de risicosfeer van werkgever of werknemer ligt. De antwoorden? (i) Ja, en (ii) is een belangenafweging.

In de uitspraak ging het over een werknemer, in de toeristenbranche werkzaam op basis van een oproepovereenkomst. De werknemer werd kort voor het coronavirus een arbeidsovereenkomst aangeboden van 28 uur per week, gebaseerd op het gemiddelde van de voorgaande 12 maanden (artikel 7:628a lid 5 BW). Op dat moment – februari 2020 – heeft de werknemer het aanbod afgewezen. Niet veel later, halverwege maart 2020, teisterde het coronavirus Nederland waardoor werknemer niet meer werd opgeroepen om te komen werken. Werknemer stelt vervolgens dat hij alsnog een arbeidsovereenkomst heeft van 28 uur per week op basis van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW en derhalve een loonvordering heeft. Daarbij zou voor de arbeidsomvang geen aansluiting moeten worden gezocht bij de voorgaande 3 maanden, maar bij het voorgaande jaar. Dat zou immers werkgever niet lang daarvoor zelf ook hebben aangeboden. Het niet oproepen van werknemer vanwege het coronavirus zou voor rekening en risico van werkgever komen.

De werkgever heeft zich allereerst verweert middels de stelling dat werknemer geen beroep meer toekomt op artikel 7:610b BW door de eerdere afwijzing van zijn arbeidsovereenkomst met vaste omvang. De rechter oordeelt dat het feit dat de werknemer kort voor het coronavirus een arbeidsovereenkomst met vaste arbeidsomvang heeft afgewezen, niet betekent dat de werknemer daardoor geen beroep meer toekomt op het rechtsvermoeden van de arbeidsomvang. Niet was vast komen te staan dat werknemer door de afwijzing van het aanbod heeft ingestemd met een arbeidsomvang van nul uren. Voor de omvang moest echter wel aangesloten worden bij 3 maanden, werknemer had onvoldoende aangetoond om van deze termijn af te wijken.

De werkgever stelt vervolgens dat werknemer op grond van artikel 7:628 BW geen loonvordering toekomt. De rechter oordeelt allereerst dat vanaf 1 januari 2020 deze wet gewijzigd is van “geen arbeid geen loon”, naar “geen arbeid wel loon, tenzij”. De coronacrisis betreft een onvoorziene omstandigheid voor zowel werkgever als werknemer. Voor wiens risico het niet oproepen van werknemer en niet betalen van loon komt, werd beoordeeld aan de hand van een belangenafweging.

– Het coronavirus is een exceptionele aangelegenheid. Werknemer werkt in een branche die vanwege overheidsmaatregelen volledig stil kwam te liggen. In februari 2020, toen werknemer het aanbod van een arbeidsovereenkomst met een vaste arbeidsomvang afwees, waren de gevolgen van het coronavirus in Nederland nog niet zodanig voorspelbaar. Anderzijds had de werknemer voorzichtiger kunnen handelen ten tijde van de afwijzing van zijn contract, de toeristenbranche is immers afhankelijk van de wereld en de sector wereldwijd was op dat moment al kritiek.

– Doorslaggevend was echter het feit dat werkgever in aanmerking kwam voor de NOW-regeling. Het doel van betreffende regeling is juist om personeel in dienst te houden en salarissen door te betalen. Daarbij past niet dat het risico voor het niet oproepen bij werknemer zou komen te liggen. In dit geval oordeelde de rechter dan ook dat het niet oproepen van werknemer voor rekening en risico van werkgever kwam en over de gemiddelde arbeidsomvang recht had op salaris.

Heeft u oproepkrachten en vraagt u zich bijvoorbeeld af of u uw werknemers loon moet betalen? Neem vrijblijvend contact op met een van onze advocaten Arbeidsrecht: 0495 536 138.