Regelmatig komt het voor dat een schuldenaar zijn overeengekomen verplichtingen niet, niet na behoren of te laat nakomt. We spreken dan van een tekortkoming in de nakoming. In de meeste gevallen is vereist dat de schuldeiser de schuldenaar in de gelegenheid moet stellen om binnen een redelijke termijn alsnog te presteren. Deze laatste stap van in gebreke stellen wordt geregeld vergeten.

De Hoge Raad heeft recent een uitspraak gedaan waarin de termen tekortkoming, verzuim en fatale termijn aan bod zijn gekomen (HR 31 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:141). In deze zaak is in juli 2011 mondeling een koopovereenkomst gesloten van een horecapand. Het pand zou uiterlijk 31 december 2011 worden afgenomen. Tijdens een gesprek begin december 2011 tussen verkoper en koper heeft de verkoper begrepen dat de koper niet in staat was om het pand eind 2011 ook daadwerkelijk af te nemen. Dit zou betekenen dat de koper tekort schiet in de nakoming van de gesloten overeenkomst. De verkoper heeft daarom op 29 december 2011 de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst ingeroepen en de koper aansprakelijkheid gesteld voor de schade.

Verzuim, ingebrekestelling en de fatale termijn

Wordt een verbintenis niet nagekomen, dan heeft de schuldeiser een aantal juridische middelen tot zijn beschikking. Soms zijn die middelen echter pas beschikbaar als de schuldenaar in verzuim is. Artikel 6:265 BW stelt in lid 2 bijvoorbeeld: “Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is.”

In de voorliggende casus stond niet vast dat nakoming blijvend onmogelijk was. Dit betekent dat de koper eerst in verzuim moet worden gesteld door middel van een ingebrekestelling. Een ingebrekestelling is een schriftelijke mededeling waarin de schuldenaar nog eenmaal in de gelegenheid wordt gesteld om de overeengekomen prestatie te verrichten.

In de wet zijn een drietal gevallen opgenomen waardoor verzuim in treedt zonder ingebrekestelling (artikel 6:83 BW). Twee van deze gronden stonden tijdens deze procedure ter discussie. Allereerst is geen ingebrekestelling vereist wanneer er een “fatale termijn” is afgesproken voor de nakoming van de verbintenis. Bovendien is geen ingebrekestelling vereist wanneer de verkoper uit een mededeling van de koper kan afleiden dat hij in de nakoming tekort zal schieten.

Pas wanneer de schuldenaar in verzuim is, kan er gesproken worden van een tekortkoming in de nakoming. Verzuim kan aldus middels een ingebrekestelling bewerkstelligd worden, maar in sommige gevallen is volgens de wet een ingebrekestelling niet nodig.

Hoge Raad

De Hoge Raad legt uit dat een ingebrekestelling de functie heeft om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven. Middels een ingebrekestelling wordt nader bepaald tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming. Wanneer ook dit latere tijdstip niet wordt gehaald, is de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim.

Terug naar de casus. De Hoge Raad oordeelt dat de afspraak: “levering uiterlijk 31 december 2011” niet als fatale termijn heeft te gelden. Uit het gesprek tussen koper en verkoper begin december 2011 mag niet worden afgeleid dat de koper tekort zou gaan schieten in de nakoming. De koper was niet “automatisch” in verzuim zonder ingebrekestelling (artikel 6:83 BW). Een ingebrekestelling was in deze casus dus noodzakelijk geweest.

Welke les kan hieruit getrokken worden? Het is belangrijk kritisch te kijken naar de afgesproken termijn. Neem niet automatisch aan dat er sprake is van een fatale termijn. Het kan lastig zijn om vast te stellen wat wel en wat niet als fatale termijn aangemerkt kan worden. Bovendien ontbreekt een deugdelijke ingebrekestelling in de praktijk regelmatig. Het is niet altijd eenvoudig en mogelijk om dit later in een procedure nog te repareren. Bij twijfel is het daarom raadzaam om vooraf deskundig advies in te winnen, zodat de juiste stappen tijdig en correct worden genomen teneinde het optimale resultaat te verkrijgen en een eventuele aansprakelijkheid te vermijden.