Het was jarenlang een bestendige praktijk, opdrachtgevers (en dan met name de grotere jongens) bepaalde in de overeenkomst met hun opdrachtnemers dat de uit de overeenkomst voortvloeiende geldvorderingen op hen niet door de opdrachtnemers konden worden verpand of overgedragen. De opdrachtgevers hadden en hebben daarbij een belang, namelijk te allen tijde weten aan wie je bevrijdend kunt betalen, zonder dat deze positie door een schriftelijke mededeling van een cessie of verpanding gewijzigd kan worden. 

Deze zogenaamde niet-overdraagbaarheidsbedingen worden in de praktijk ook wel verpandingsverboden genoemd, omdat voor het verpanden van een vordering dezelfde vestigingshandeling benodigd is als bij een overdracht van een vordering.

De niet-overdraagbaarheidsbedingen zijn (waren) een doorn in het oog van de banken. Banken vestigen bij het verstrekken van de financiering in de regel immers een (stil) pandrecht op de (toekomstige) debiteurenvorderingen. In het geval van een tussen een opdrachtgever en een opdrachtnemer overeengekomen niet-overdraagbaarheidsbeding kan er echter geen rechtsgeldig pandrecht gevestigd worden op deze specifieke vordering. Doordat banken daardoor (mogelijk) te maken krijgen met niet aan hen verpande debiteurenvorderingen, zijn de banken terughoudender met financieren.

De afgelopen periode hebben de banken zich reeds met succes verzet tegen de niet-overdraagbaarheidsbedingen. De banken hebben diverse (proef)procedures uitgelokt waarin de reikwijdte van de verpandingsverboden ter discussie is gesteld. In het arrest Coface/Intergamma hebben de banken hun (eerste) grote succes geboekt, omdat de Hoge Raad daarin kort gezegd heeft geoordeeld dat contractuele niet-overdraagbaarheidsbedingen in beginsel (slechts) verbintenisrechtelijke werking hebben, hetgeen er toe leidt dat er ondanks een niet-overdraagbaarheidsbeding toch een rechtsgeldig pandrecht gevestigd kan worden. Uitsluitend indien aan een niet-overdraagbaarheidsbeding ‘goederenrechtelijke werking’ toekomt, leidt het tot een niet gevestigd pandrecht. De vraag of aan een bepaling goederenrechtelijke werking toekomt, is volgens de Hoge Raad aan uitleg onderhevig.

Voornoemd arrest heeft ertoe geleid dat alle (grote) opdrachtgevers hun voorwaarden hebben herzien en de niet-overdraagbaarheidsbedingen dusdanig hebben aangepast dat hieraan (expliciet) goederenrechtelijke werking wordt toegekend. Vaak werd dit ‘simpel’ (en succesvol) bewerkstelligd door letterlijk te vermelden dat aan het niet-overdraagbaarheidsbeding goederenrechtelijke werking als bedoeld in artikel 3:83 BW toekomt.

Met voornoemde bepaling werden de banken weer in de wielen gereden en waren zij weer aan zet om deze ontwikkeling onderuit te halen. Dit hebben de banken uiteindelijk gedaan door aan te kloppen bij de wetgever. De banken hebben aan de wetgever te kennen gegeven dat de financieringspraktijk te veel hinder ondervindt van de niet-overdraagbaarheidsbedingen, waardoor er minder financieringen zouden kunnen worden verstrekt, hetgeen weer negatieve gevolgen zou hebben voor de economie. De banken hebben hun standpunt met succes naar voren gebracht en de wetgever heeft in de oplossing voorzien. Het artikel over het niet-overdraagbaarheidsbeding zal worden aangepast.

Het artikel waarin het niet-overdraagbaarheidsbeding is opgenomen (artikel 3:83 BW) zal worden gewijzigd en in het artikel zal worden opgenomen dat geldvorderingen die voortkomen uit de uitoefening van een beroep of een bedrijf (de handelsdebiteuren) niet meer niet-overdraagbaar (en daarmee niet meer niet-verpandbaar) kunnen zijn.

Daarmee hebben de banken (via de wetgever) de finale klap gegeven en is het niet-overdraagbaarheidsbeding / verpandingsverbod nagenoeg ten dode opgeschreven. Nagenoeg, omdat het niet-overdraagbaarheidsbeding in één relatie wel nog zijn goederenrechtelijke werking zal blijven behouden, namelijk in relatie tot de vordering van de financier op de banken zelf. Een betaalrekening aangehouden bij een bank is namelijk in de kern ook een geldvordering van de rekeninghouder op de bank. Met het morsdood maken van het niet-overdraagbaarheidsbeding zouden banken de vorderingen op henzelf daarmee ook vatbaar maken voor overdracht of verpanding, hetgeen ze momenteel zelf (uiteraard) op grond van de bankvoorwaarden ook contractueel hebben uitgesloten. Om dit te voorkomen hebben de banken de wetgever echter zover gekregen dat er een uitzondering zal worden gemaakt voor vorderingen op banken. De overdracht en verpanding hiervan kan nog steeds (met goederenrechtelijke werking) worden uitgesloten.

Er is veel te doen over de vraag of vorenstaande een goede ontwikkeling is. De banken zullen betogen dat dit wel degelijk het geval is, nu er bij het verdwijnen van mogelijke niet-overdraagbaarheidsbedingen meer gefinancierd kan worden. Anderen zullen betogen dat de macht van de banken te groot wordt en in geval van concursus (faillissement) alle opbrengst naar de banken gaat waardoor de overige schuldeisers met lege handen achterblijven. Ik houd mijn persoonlijke mening voor me; een goed advocaat moet immers voor beide zienswijzen een vurig betoog kunnen houden, afhankelijk van de partij die hij of zij bijstaat.

Het wetsvoorstel ‘opheffing verpandingsverboden’ is reeds  in 2018 ingediend en heeft na een consultatieronde een forse wijziging ondergaan. Momenteel ligt het voorstel nog bij de Tweede Kamer. Het is de verwachting dat het voorstel ‘erdoor’ zal komen. Wanneer de wet zal worden ingevoerd is nog niet bekend. Wel is inmiddels bekend dat er na de invoering van de wetswijziging een beperkte overgangstermijn van 3 maanden zal gaan gelden.

Bij vragen over dit artikel, of indien u andere vragen heeft ter zake van het financierings- en zekerhedenrecht, kunt u contact opnemen met mr. R.G.H. Bongers.