Het adviesrecht van de Ondernemingsraad tijdens een faillissement

De Hoge Raad heeft recent een belangrijke beschikking gewezen, waarbij hij de omvang en positie van het adviesrecht van de Ondernemingsraad (OR) in geval van faillissement nader heeft verduidelijkt.

Wat speelde er? Aan drogisterijketen DA is op 23 december 2015 voorlopige surseance van betaling verleend. De benoemde bewindvoerder heeft tijdens deze surseanceperiode de mogelijkheden van een doorstart onderzocht; daarvoor waren twee partijen in beeld bij de curator. Op 29 december 2015 is de surseance van betaling omgezet in een faillissement en vlak daarna heeft de curator – met machtiging van de rechter-commissaris – een doorstart gerealiseerd met één van de twee partijen. Tevens heeft de curator bij de omzetting van de surseance in het faillissement de arbeidsovereenkomsten met de bij gefailleerde betrokken werknemers met inachtneming van artikel 40 Faillissementswet opgezegd. De curator heeft de betrokken OR daarna geïnformeerd over zijn (reeds genomen) besluit tot overdracht van de bedrijfsactiviteiten (de doorstart).

De OR heeft op grond van artikel 26 Wet op de Ondernemingsraden (WOR) beroep ingesteld bij de Ondernemingskamer tegen het doorstartbesluit van de curator. De OR was van mening dat bij een juiste afweging van alle betrokken belangen de curator niet tot het doorstartbesluit had kunnen komen. Ter onderbouwing voerde de OR aan dat hem (de OR) bij een dergelijk besluit op grond van artikel 25 WOR een adviesrecht toekwam, welk adviesrecht ook zou gelden in geval van faillissement. De Ondernemingskamer heeft deze zienswijze afgewezen, omdat volgens de Ondernemingskamer het adviesrecht van de OR niet te rijmen is met de (doelstellingen van de) Faillissementswet. Op hoofdlijnen is de Ondernemingskamer van mening dat het adviesrecht van de OR geen wezenlijke betekenis meer toekomt op het moment dat de onderneming insolvent geraakt is en er een curator aangesteld is welke als primaire taak heeft om de belangen van de gezamenlijke crediteuren zo goed mogelijk te behartigen. Ook valt de termijn voor het advies van de OR, welke een maand bedraagt, volgens de Ondernemingskamer niet te passen in het systeem van een snelle afwikkeling van de onderneming in geval van faillissement.

De OR is tegen de beschikking van de Ondernemingskamer in cassatie gegaan. De Hoge Raad heeft daarbij beschikt dat ook in het geval van faillissement in bepaalde situaties wel degelijk een adviesrecht aan de OR toekomt. De Hoge Raad stelt in dat kader dat het faillissement van een onderneming er niet toe leidt dat deze ophoudt te bestaan of dat deze daarmee niet langer in stand gehouden wordt. Daarbij zijn de gevolgen van de faillietverklaring en de met het faillissement na te streven doeleinden ook niet zodanig dat de toepasselijkheid van de WOR zich in algemene zin niet zou verdragen met de toepasselijkheid van de Faillissementswet.

De curator oefent de bevoegdheden uit van de ondernemer en is als zodanig op een lijn te stellen met de ondernemer in de zin van de WOR.

De Hoge Raad vervolgt in zijn beschikking daarnaast dat het aan de OR toekomende adviesrecht in faillissement in beginsel niet ziet op (het besluit tot) de liquidatieverkoop van goederen van de onderneming (art. 176 Faillissementswet) en op het (besluit tot) ontslag van de betrokken werknemers (art. 40 Faillissementswet), ook niet als zodanige verkoop of ontslag tot gevolg heeft dat de onderneming feitelijk wordt beëindigd. De handelingen van de curator zijn dan immers gericht op de liquidatie van de onderneming en het aan de onderneming toekomende vermogen. De belangen van de schuldeisers wegen in dat geval zwaarder dan de belangen van het adviesrecht van de OR.

Indien de verkoop van de activa echter plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming, waarbij het vooruitzicht bestaat van behoud van arbeidsplaatsen, is een daarop gericht besluit adviesplichtig op grond van artikel 25 lid 1 WOR. Echter merkt de Hoge Raad daarbij wel meteen op dat de WOR niet in alle gevallen verenigbaar is met het faillissement, zodat deze alsdan niet onverkort kan worden toegepast. Zo mag de curator afwijken van de formele vereisten die artikel 25 WOR stelt als de omstandigheden van het geval dit vergen. De curator en de OR dienen zich bij de verwezenlijking van de doeleinden van de WOR als zodanig jegens elkaar te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

Heeft u naar aanleiding van dit artikel nog vragen, of heeft u in het algemeen vragen over de positie van de OR, neem dan gerust contact op met onze arbeidsrechtspecialist mr.  J.A. (Jane) van Soolingen, bereikbaar via 0495 – 536 138 of via jsoolingen@abenslag.nl