In de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:982) speelde het navolgende.

DA Retailgroep (hierna: DA) hield een groothandel in farmaceutische producten, parfums en cosmetica in stand. Op 23 december 2015 werd aan DA voorlopige surseance verleend. De bewindvoerder heeft vervolgens met enkele partijen gesprekken gevoerd over een mogelijke doorstart van de activiteiten. Uiteindelijk hebben twee partijen een bod gedaan op de activa van DA.

Op 29 december 2015 is het faillissement uitgesproken van DA. De curator heeft vervolgens ingestemd met een van de biedingen. De curator heeft vervolgens de arbeidsovereenkomsten van de medewerkers van DA opgezegd. Op verzoek van de Ondernemingsraad van DA (hierna: “de OR”) heeft de curator de OR op hoofdlijnen geïnformeerd over (het besluit tot) overdracht van de bedrijfsactiviteiten.

De OR heeft op grond van artikel 26 van de Wet op de Ondernemingraden (hierna: de WOR) beroep ingesteld bij de Ondernemingskamer tegen het besluit tot overdracht van de activa door DA. Ter onderbouwing voerde de OR aan dat het bestreden besluit een besluit is in de zin van artikel 25 lid 1 WOR (welke bepaling het adviesrecht van de OR regelt), dat deze bepaling ook in faillissement geldt en dat het besluit tot overdracht van de activa niet in stand kan blijven nu de OR over het bestreden besluit niet was geïnformeerd, met hem geen overleg is gevoerd en aan hem geen advies is gevraagd.

In de procedure was vervolgens de vraag aan de orde of het adviesrecht van de OR als bedoeld in artikel 25 lid 1 WOR ook geldt ingeval van faillissement. De Ondernemingskamer beantwoordde deze vraag ontkennend, daar het adviesrecht zich niet eenvoudig met het faillissementsrecht zou laten rijmen; het adviesrecht gaat immers uit van de situatie dat de onderneming zich niet in een insolvente toestand bevindt. De mogelijkheid tot uitoefening van het adviesrecht moet volgens de Ondernemingskamer worden geboden op een moment dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. In een faillissementssituatie is die invloed echter wezenlijk beperkt, aldus de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer concludeert dan ook dat het adviesrecht in beginsel onverenigbaar is met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator. De OR komt tegen dit oordeel in verweer in cassatie.

De Hoge Raad oordeelt dat het oordeel van de Ondernemingskamer onjuist is. Het faillissement van een natuurlijk persoon of rechtspersoon die een onderneming in stand houdt leidt op zichzelf niet ertoe dat die onderneming ophoudt te bestaan of niet langer in stand wordt gehouden. De gevolgen van de faillietverklaring verzetten zich ook niet in algemene zin tegen toepassing van de WOR. Voor zover het faillissementsrecht dat meebrengt, oefent de curator tijdens het faillissement de bevoegdheden van de ondernemer uit en is hij als zodanig op een lijn te stellen met de ondernemer in de zin van de WOR. Dit sluit niet uit dat hij tevens aangemerkt kan worden als bestuurder in de zin van die wet; namelijk als hij op grond van zijn taken en bevoegdheden op grond van de Faillissementswet alleen dan wel samen met anderen in de onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid. De curator is in deze hoedanigheden gehouden ervoor zorg te dragen dat de voorschriften gesteld bij of krachten de WOR tijdens het faillissement worden nageleefd.

Conclusie is derhalve dat de faillissementstoestand in beginsel niets afdoet aan de toepasselijkheid van de bepalingen van de WOR. Wederom een misverstand omtrent de toepasselijkheid van de WOR uit de wereld!

Heeft u naar aanleiding van dit artikel nog vragen? Neemt u dan vrijblijvend contact op met mr. R.A. (Ralf) Stoks (rstoks@abenslag.nl of 0495 – 536 138)