Een concurrentiebeding met een zzp’er wordt aan de schriftelijkheidseis van artikel 7:653 BW getoetst

Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2016:3526) heeft bepaald dat een concurrentiebeding, gesloten met een zzp’er getoetst moet worden aan de schriftelijkheidseis van het concurrentiebeding.

Wat was er in deze zaak aan de hand? X werkt als zzp’er vanuit zijn eenmanszaak in de ICT als softwareontwikkelaar. Een opdrachtgever heeft naar aanleiding van een in de markt gepubliceerde aanvraag voor een softwarearchitect voor de duur van zes maanden contact gehad met X. Dat contact heeft ertoe geleid dat X door de opdrachtgever voor een vrijwel identieke opdracht via de makelaar/broker HeadFirst bij de Belastingdienst is aangeboden. In afwachting van een tussen partijen overeen te komen schriftelijke overeenkomst heeft X zijn werkzaamheden aangevangen en aan de opdrachtgever gefactureerd. Deze facturen zijn een aantal maanden betaald, maar zijn over de laatste twee maanden onbetaald gebleven. X vordert betaling van de facturen. Wegens het niet betalen van de facturen heeft X de samenwerking met opdrachtgever opgezegd. De opdrachtgever vordert schadevergoeding wegens onrechtmatige daad van X. Opdrachtgever is van mening dat X alleen met tussenkomst van opdrachtgever bij de Belastingdienst werkzaamheden mag verrichten. Opdrachtgever is voorts van mening dat hij erop mocht vertrouwen, dat X stilzwijgend akkoord zou zijn gegaan met het concurrentiebeding.

Oordeel Gerechtshof: in rechtsoverweging 5.1 stelt het Gerechtshof voorop, dat een concurrentiebeding als het onderhavige een bezwarend beding is. Het beding maakt inbreuk op het grondrecht van vrije arbeidskeuze (artikel 19 lid 3 Grondwet). Deze inbreuk is voor een zzp’er, anders dan voor een werknemer, niet wettelijk gereguleerd. Voor de werknemer voorziet de schriftelijkheidseis van artikel 7:653 lid 1 BW in een bijzondere waarborg, dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Voor de zzp’er geldt artikel 7:653 lid 1 BW en de daarop gebaseerde rechtspraak van de Hoge Raad niet. Dat neemt niet weg, dat een zzp’er als X, die persoonlijk gehouden is de met hem overeengekomen werkzaamheden te verrichten, een zodanig vergelijkbare positie heeft bij de totstandkoming van een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW) als de werknemer – met dezelfde inhoudelijke kwalificaties – bij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst, dat instemming van de zzp’er met een concurrentiebeding niet te snel mag worden aangenomen. Het Gerechtshof verwerpt de stelling, dat X ermee heeft ingestemd om op basis van het contract van opdrachtgever aan de slag te gaan en daardoor gebonden is aan het concurrentiebeding in het conceptcontract. Er was op het moment van het starten van de werkzaamheden door X nog geen contract en X betwist dat hij zich daaraan op voorhand had verbonden.

Een concurrentiebeding in het arbeidsrecht is pas geldig, als het voldoet aan de volgende voorwaarden:

1. De werknemer moet meerderjarig zijn (18 jaar of ouder);

2. Het beding moet schriftelijk zijn overeengekomen met de werknemer.

Als niet aan deze voorwaarden is voldaan, is werknemer niet aan een concurrentiebeding gebonden. Een werknemer moet immers kennis hebben kunnen nemen van het concurrentiebeding.

In 2008 heeft de Hoge Raad al overwogen (ECLI:HR:2008:BC0384), dat aan de eis van artikel 7:653 lid 1 BW dat een concurrentiebeding schriftelijk moet zijn overeengekomen, ook kan zijn voldaan indien het concurrentiebeding is opgenomen in de arbeidsvoorwaarden die zijn vastgelegd in een ander document dan het document dat de werknemer heeft ondertekend. In dat geval moet zijn voldaan aan één van de twee volgende vereisten:

1. De arbeidsvoorwaarden waren als bijlagen bij het ondertekende document gevoegd en in dat document is naar die arbeidsvoorwaarden verwezen; of

2. De werknemer heeft in het ondertekende document uitdrukkelijk verklaard dat hij instemt met het concurrentiebeding.

Op 3 maart 2017 heeft de Hoge Raad overigens ook overwogen, dat ook het relatiebeding onder artikel 7:653 BW valt. Uit het arrest van het Gerechtshof Den Haag blijkt dat het schriftelijkheidsvereiste ook van toepassing is in het geval van een concurrentiebeding gesloten met een zzp’er. Dit staat nog los van de vraag, of het überhaupt verstandig is om met een zzp’er een concurrentiebeding overeen te komen. Een overeenkomst gesloten met een zzp’er mag immers niet lijken op een arbeidsovereenkomst. Doet de overeenkomst dat wel, dan kan de Belastingdienst of een rechter achteraf bepalen dat er toch sprake was van een arbeidsovereenkomst. Dit is echter een andere discussie.

Voor vragen over dit artikel kunt u contact opnemen met mw. mr. J.A. (Jane) van Soolingen (0495-536138/jsoolingen@abenslag.nl).