Op 21 augustus jl. heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden een interessant arrest gewezen over bestuurdersaansprakelijkheid (ECLI:NL:GHARL:2018:7490). Dit arrest zal hier worden besproken. Eerst worden kort de feiten besproken.
Terpstra houtbouw B.V. (hierna: Terpstra) kreeg opdracht om een vlonder en overkapping te bouwen. Het werk is medio september 2013 opgeleverd door Terpstra en aanvaard door de opdrachtgever, behoudens enkele herstelpunten die Terpstra diende uit te voeren.
In oktober 2013 heeft er vervolgens een storm gewoed in het gebied. Dit heeft geleid tot schade aan de door Terpstra gerealiseerde kapconstructie. Naar aanleiding daarvan is er een discussie ontstaan omtrent de kwaliteit van de kapconstructie tussen Terpstra en diens opdrachtgever.
Na enig gesteggel over en weer zijn partijen eind 2013 overeengekomen dat Terpstra tegen betaling bepaalde (herstel)werkzaamheden zou uitvoeren. De werkzaamheden zouden aanvangen zodra de temperatuur dat zou toelaten.
Daar (volledig) herstel uitbleef heeft de opdrachtgever Terpstra op 12 maart 2014 aangeschreven tot nakoming. Terpstra heeft nadien evenwel geen werkzaamheden meer verricht. De opdrachtgever heeft Terpstra vervolgens gedagvaard. Bij verstekvonnis van 4 juni 2014 werd Terpstra veroordeeld tot betaling van ruim € 30.000,00.
Een maand eerder, te weten op 4 mei 2014, was Terpstra evenwel op eigen aangifte failliet verklaard. In zijn eerste faillissementsverslag van 4 juni 2014 heeft de curator als volgt opgetekend omtrent de oorzaken van het faillissement:
“Sinds enige jaren was er sprake van een verliesgevende situatie bij Terpstra. Deze verliezen werden vooral gefinancierd door S. Terpstra Beheer B.V., die per datum faillissement circa € 290.000,00 van Terpstra te vorderen had. Begin 2014 ontstond er een geschil met een opdrachtgever, waardoor Terpstra in (nog) sterkere mate met liquiditeitsdruk te maken kreeg. Het een en ander heeft de directie en aandeelhouders doen besluiten het eigen faillissement van Terpstra aan te vragen.”
In het kader van het faillissement heeft de opdrachtgever circa 3,5% van zijn vordering van ruim € 30.000,00 uitgekeerd gekregen. Voor het restant is de opdrachtgever een procedure gestart tegen zowel de direct als de indirect bestuurders van Terpstra. De rechtbank wees de vorderingen af.
In hoger beroep stelde de opdrachtgever dat de bestuurders bij het aangaan van de overeenkomst wisten of redelijkerwijs behoorden te weten dat Terpstra haar (financiële) verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Deze stelling wordt onderbouwd door aan te voeren dat Terpstra in 2011 een fors negatief eigen vermogen had, dat in 2012 alleen maar was toegenomen. Voorts werden de verliezen opgevangen door de direct bestuurder en vertegenwoordigden de activa op datum faillissement een schamele 10% van alle passiva.
Het Hof maakt (gelukkig) korte metten met de stellingen van de opdrachtgever. Het Hof overweegt omtrent het voorgaande als volgt:
“Naar het oordeel van het hof is het enkele feit dat de vennootschap bij het aangaan van de overeenkomst een flink negatief eigen vermogen had en het jaar voorafgaand aan de overeenkomt verlies heeft gedraaid als zodanig onvoldoende om daarop de conclusie te kunnen baseren dat de bestuurders wisten of behoorden te weten dat de vennootschap haar verplichtingen uit de overeenkomst (althans de verplichtingen die zouden voortvloeien uit niet behoorlijke nakoming van die overeenkomst) niet zouden kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de daaruit voortvloeiende schade. Het bestaan van een negatief eigen vermogen en het lijden van verlies wil nog niet zeggen dat het punt bereikt is waarop het onverantwoord is de onderneming te continueren en nog verdere verbintenissen met derden aan te gaan. Het gaat er niet om met kennis achteraf (het ingetreden faillissement) het handelen van de bestuurders te beoordelen maar wat de situatie was op het moment dat de overeenkomst werd aangegaan, waarbij bijvoorbeeld ook moet worden gelet op de orderportefeuille, marktontwikkelingen, de kasstromen, kredietmogelijkheden enzovoorts. Daarover is niets gesteld. Aldus bezien schiet de onderbouwing van de gestelde grondslag tekort en faalt de grief.”
Een tamelijke lap tekst, maar de conclusie is aldus dat het hebben van een negatief eigen vermogen of het lijden van verlies op zichzelf bezien onvoldoende is om te oordelen dat de bestuurders een persoonlijk en ernstig verwijt valt te maken.
Wat mij betreft is het voorgaande niet enkel een wenselijke maar ook een juiste uitkomst. Waar gehakt wordt vallen immers spaanders en ondernemen gaat nou eenmaal gepaard met bepaalde risico’s. Op grond van de overwegingen van het Gerechtshof hoeven bestuurders zich echter niet te snel zorgen te maken. Zolang het bestuur ingeval van verlieslatende activiteiten en een negatief eigen vermogen een gedegen en redelijke afweging maakt over de voortzetting van de activiteiten, dan zal er niet snel sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid. Wees u echter wel bewust van de grenzen, want die zijn er wel degelijk!
Vanwege onze ruime ervaring in zowel het onderneming- als het insolventierecht kunnen wij u in voorkomend geval van advies op maat voorzien. Heeft u naar aanleiding van dit artikel vragen? Neem dan contact op met mr. R.A. (Ralf) Stoks (0495 – 536 138 / rstoks@abenslag.nl).
