In Insolventierecht & herstructurering

Bestuurder mogelijk aansprakelijk voor aanvraag eigen faillissement

Door Ralf Stoks, geplaatst op 23 januari 2019 in Insolventierecht & herstructurering

Wanneer een bestuurder van een vennootschap zijn taak onbehoorlijk vervuld is hij voor de ontstane schade aansprakelijk jegens de vennootschap (artikel 2:9 Burgerlijk Wetboek), de zogenaamde interne aansprakelijkheid. Indien een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling het faillissement van de vennootschap betekent is de bestuurder daarnaast aansprakelijk jegens de boedel (de gezamenlijke schuldeisers) voor het faillissementstekort (artikel 2:248 lid 1 Burgerlijk Wetboek). Deze regel betreft een externe aansprakelijkheid die strekt tot bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Er is slechts sprake van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. De Hoge Raad is onlangs de vraag voorgelegd of een onjuiste aanvraag van het eigen faillissement van de vennootschap door de bestuurder kan leiden tot aansprakelijkheid van deze bestuurder. De casus die aan de Hoge Raad is voorgelegd is als volgt.

Geocopter B.V. verkeert in financiële problemen. Haar bestuurder bespreekt dit op 17 oktober 2011 in de aandeelhoudersvergadering en krijgt toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) om het faillissement van de vennootschap aan te vragen indien noodzakelijk. Er worden vervolgens echter mogelijkheden besproken om de vennootschap te continueren door herstructurering en/of de inbreng van nieuw vermogen. De AVA geeft op 28 november 2011 ook toestemming voor het aangaan van een lening ad € 150.000,-. Op 27 december 2011 worden er nog salarissen uitbetaald en sommige andere schulden voldaan. Dezelfde dag vraagt de bestuurder het faillissement van de vennootschap aan.  In de toelichting vermeldt de bestuurder dat investeerders de 2e helft van de toegezegde lening niet meer willen verstrekken. Het gevolg hiervan is volgens de bestuurder dat de salarissen niet kunnen worden uitbetaald en het niet meer verantwoord is door te gaan met de vennootschap. Op 11 januari 2012 is na een mondelinge behandeling in aanwezigheid van de bestuurder het faillissement uitgesproken.  Op 2 februari 2012 krijgt de curator een brief in handen van 18 januari 2012 waarin een buitenlandse partij aangeeft een helikopter te willen kopen van de vennootschap ad € 225.000,-.  De curator is van mening dat de aanvraag van het faillissement gezien de omstandigheden onbehoorlijk dan wel onrechtmatig is en heeft daarom de bestuurder aansprakelijk gesteld.

De Hoge Raad overweegt dat het bestuur van een vennootschap zonder opdracht van de AVA niet bevoegd is aangifte te doen tot faillietverklaring van de vennootschap. Deze regel is opgenomen in artikel 2:246 Burgerlijk Wetboek. De regel strekt tot bescherming van de belangen van de vennootschap en de aandeelhouders. Het in strijd met deze regel aanvragen van het eigen faillissement door het bestuur, kan grond zijn voor aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap op voet van artikel 2:9 Burgerlijk Wetboek. Indien in de omstandigheden van het geval tevens de belangen van de gezamenlijke schuldeisers worden geschaad kan dit bovendien worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (art 2:248 lid 1 Burgerlijk Wetboek) en leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid jegens de gezamenlijke schuldeisers, aldus de Hoge Raad.

Een aantal omstandigheden zijn in casu van belang. De bestuurder mocht er niet zomaar vanuit gaan dat hij op 27 december 2011 de toestemming van de AVA had om het faillissement aan te vragen.  De verleende toestemming van 17 oktober 2011 gaf de bestuurder niet de bevoegdheid om op 27 december 2011 het eigen faillissement van de vennootschap aan te vragen. De tussentijdse ontwikkelingen gericht op continuering van de onderneming noopten in ieder geval tot nader overleg met de AVA. Dit heeft niet plaatsgevonden. Daarnaast gaf de bestuurder bij de aanvraag van het faillissement aan dat de salarissen niet meer zijn betaald, terwijl dit wel het geval was. Van de bestuurder mocht verwacht worden dat hij in de periode tussen aanvraag en mondelinge behandeling van het faillissement de laatste financiële stand van zaken zou verifiëren en had de bestuurder onderzoek moeten doen naar de op handen zijnde verkoop van een helikopter aan een buitenlandse partij. De zaak is ter verdere behandeling verwezen naar het gerechtshof.

Uit bovenstaande blijkt maar weer eens dat de aanvraag van het eigen faillissement van de vennootschap door het bestuur nauw luistert en aan regels gebonden is. Indien niet de juiste stappen op het juiste moment worden doorlopen loopt de bestuurder het risico aansprakelijk te worden gesteld jegens niet alleen de vennootschap maar ook de gezamenlijke schuldeisers.

Heeft u naar aanleiding van dit artikel vragen? Neemt u dan vrijblijvend contact op met een van onze insolventieadvocaten (0492 – 749990).

Ralf Stoks

Ralf Stoks

Ralf Stoks heeft aan Tilburg University Rechtsgeleerdheid en Fiscaal Recht gestudeerd. Tijdens zijn studie heeft hij deelgenomen aan diverse extracurriculaire programma’s, waaronder het Outreaching Honors Program en de EUCOTAX Wintercourse.